Las medidas “anti - proceso" o “anti suit injunctions”.

Una mirada desde el Derecho Procesal uruguayo. 

Sebastián Picardo González/ Andrés Tiscornia Algorta

Sumario: I. Introducción; II. Marco teórico de partida. Definición y finalidad de las medidas “anti-proceso”; III. La ausencia de regulación positiva en el ordenamiento jurídico uruguayo; IV. La admisibilidad de las medidas “anti proceso” en proceso civil uruguayo; (a) Las medidas “anti-proceso” vs. el libre ejercicio del derecho de acción; (b) Las medidas “anti-proceso” vs. la independencia de los Tribunales; V. Ejecución de las medidas “anti-proceso”; VI. Reflexiones finales; Bibliografía.

Resumen:

En este trabajo analizamos sin ánimo de agotar el tema, la procedencia y admisibilidad de las medidas anti-proceso o anti-suit injunctions, bajo derecho procesal uruguayo. Estas medidas que son utilizadas cada vez con mayor frecuencia en el derecho comparado, ocasionan una colisión con el derecho de acción -entre otros-. Sin embargo, el abuso de las vías procesales, muchas veces puede tornar ilegítimo el accionamiento de una de las partes, y resulta necesario que se adopten medidas para cesar este comportamiento contrario a derecho. A efectos de generar un mayor debate sobre este instituto, se ponen de relieve las distintas problemáticas que podrían suscitarse en la práctica para cualquier litigante.

I. Introducción.

1 Abogado, egresado de la Facultad de Derecho de la Udelar, Profesor Adscripto de Derecho Procesal en la Udelar. maestrando en Derecho Procesal en la Universidad Nacional de Rosario -Argentina-. Miembro del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal y de la Asociación Uruguaya de Derecho Procesal Eduardo J, Couture. Email: spicardo@guyer.com.uy.

2 Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Udelar, Profesor Adscripto de Derecho Procesal en la Udelar, Posgraduado en derecho procesal práctico en Universidad de Montevideo, maestrando en Derecho en la Universidad de Montevideo. Miembro del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal y de la Asociación Uruguaya de Derecho Procesal, Abogado en Dentons Jiménez de Aréchaga. Email: andres.tiscornia@dentons.com.

El proceso jurisdiccional, en palabras de Véscovi, E. es: “...un instrumento para la defensa de los derechos” y no puede “... ser usado ilegítimamente para perjudicar, u ocultar la verdad y dificultar la recta aplicación de la Ética”3. En consecuencia, no se admite que el proceso pueda ser utilizado como mecanismo de coerción o para propiciar una etapa de conciliación intraprocesal, con la finalidad de obtener un enriquecimiento injusto.

Sin embargo, la realidad indica que en algunas ocasiones nos enfrentamos a supuestos donde la finalidad del proceso se ve un tanto distorsionada por la actuación de las partes y se produce así, un abuso de las vías procesales.4 Naturalmente, quien actúa en el proceso jurisdiccional con ilicitud, deberá responder por los daños y perjuicios causados al damnificado (cf. art. 1321 del Código Civil -C.C.-). A pesar de ello, en algún caso, ese daño podría ser irreparable. Aquí se aprecia la necesidad de buscar un mecanismo de prevención del abuso de las vías procesales (ex ante) y no solo de reparación (ex post facto). A estos fines, una herramienta para prevenir el ejercicio abusivo del derecho de acción, podría ser la solicitud de una medida cautelar que le impida al sujeto iniciar o continuar un proceso ya iniciado o incluso, realizar determinados actos procesales especialmente dañinos. Así, surgieron en el Derecho comparado las medidas “anti-proceso” también llamadas por la doctrina especializada en Derecho Internacional Público y Privado como “anti suit injunctions” (en adelante medida “anti-proceso”).

Uno de los obstáculos más difíciles de superar para quienes sostienen la admisibilidad de estas medidas, es la colisión de derechos y principios que

3 VESCOVI, Enrique. “Manual de Derecho Procesal. Actualizado según el Código General del Proceso”. Ed. Idea. pág. 76.

4 Explica Simón -en términos que compartimos- que una de las manifestaciones del abuso de las vías procesales consiste justamente en el “abuso del derecho de acción”. En lo medular, expresó que: “Como abuso del derecho a reclamar la tutela jurisdiccional, se destaca el emprendimiento de “aventuras judiciales” con fines extorsivos en búsqueda de una rápida y beneficiosa autocomposición ya que la existencia misma del proceso puede llevar a la contraparte a verse forzada a conciliar (v.g. procesos de amparo con amplia cobertura de medios masivos de comunicación; cuestionamiento de la reputación comercial o industrial) pues la sola pendencia de la discusión no decidida por sentencia, puede resultar en ocasiones más gravosa que cualquier solución convencionalmente adoptada”. Cfe. SIMON Luis María. “Abuso del proceso”. En: RUDP 4/2003. pág. 473.

ocasiona. Pues, resulta fácil advertir que las medidas anti-proceso se enfrenta nada menos que al libre ejercicio del derecho de acción y -para algunos autores también va en contra de la independencia de los Tribunales. Sin embargo, ello no impide su análisis a fin de tutelar ciertas situaciones que se presentan en la actividad forense y a las que cualquier litigante se puede enfrentar.

II. Marco teórico de partida. Definición y finalidad de las medidas “anti - proceso”.

Como se adelantó en términos bien amplios, las medidas “anti proceso” son instrumentos procesales que procuran prevenir el abuso de las vías procesales, restringiendo -en mayor o menor medida- el ejercicio del derecho de acción de un sujeto, ordenándosele que se abstenga de iniciar un proceso jurisdiccional, continuar las acciones procesales ya iniciadas o bien, realizar determinados actos procesales especialmente dañinos para su contraparte (como por ejemplo, la solicitud de un embargo indebido).

Estas medidas tuvieron su origen en el Derecho anglosajón (bajo el régimen de “Common Law”), y cobraron fuerte relevancia en Reino Unido a partir del “Caso Laker” (año 1984)5, en donde las partes intervinientes por estar sumergidas en una contienda transfronteriza, procuraron asegurar la jurisdicción más conveniente a sus intereses (maniobra conocida como “fórum shopping”6 o foro de conveniencia). A dichos efectos, las partes promovieron distintas medidas anti

proceso, tanto ante Tribunales estatales americanos como de Reino Unido con el propósito de impedir que la contraria pueda iniciar o continuar su reclamo judicial en jurisdicción extranjera. En un primer momento, junto a la demanda principal, se solicitó una medida de esta naturaleza ante los Tribunales estatales de EEUU

5 Como reseña Bermann, el Caso Laker consistió en una acción de antitrust que presentó una aerolínea de origen británica contra distintas competidoras (Sabena Belgian World Airlines, Pan Am World Airways; British Airways; Lufthansa, Swissair -entre otras-) por haber realizado prácticas anticompetitivas como fijar precios predatorios con la finalidad de quitar a la compañía británica del mercado. BERMANN George. “The use of anti

suit injunctions in international litigation. Colum. J. Transnat'l L., 28, 589”. Disponible en: https://scholarship.law.columbia.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3115&context=faculty_scholarship 6 Entiéndase al “fórum shopping” como una conducta oportunista de una parte al decidir la presentación de la demanda en el foro más favorable a sus intereses. Definición disponible en diccionario de la RAE.

solicitando que las demandadas de nacionalidad inglesa no impidan proseguir con sus acciones. A su turno, las demandadas solicitaron a la Corte de Reino Unido el cese de las acciones iniciadas en jurisdicción americana por la aerolínea Laker. Estos fallos marcaron un hito en los litigios internacionales, cuya práctica se ha acrecentado en las últimas décadas no solo para contiendas de naturaleza internacional, sino que también el ámbito doméstico.

Actualmente, estos instrumentos procesales son utilizados principalmente en la práctica arbitral, cuando una de las partes intenta sustraerse del pacto arbitral y a esos efectos promueve un proceso judicial desconociendo el arbitraje acordado.78 Al respecto, señala Saavedra que este tipo de medidas tiene tres objetivos concretos, a saber: “(i) respetar el acuerdo de arbitraje; (ii) prevenir las conductas procesales oportunistas; y, (iii) prevenir decisiones contradictorias entre dos jurisdicciones sobre una misma controversia”.9 10

En Derecho comparado se define a las medidas anti-proceso como: “una orden emitida por un tribunal judicial o arbitral, dirigida a una parte para que se abstenga de continuar o iniciar un procedimiento judicial o arbitral. La orden se acuerda (i) cuando la parte que solicita la injunction tiene el derecho (típicamente contractual) de litigar ante el tribunal al que presenta tal solicitud;

7 En este sentido, Born, G. ha dicho que, esta medida es típicamente requerida cuando una parte busca salirse del foro arbitral en violación de lo pactado (traducción propia. Cfe. BORN Gary. “International Commercial Arbitration” pág. 380). También señala el autor que los tribunales ingleses suelen prohibir a una parte de acudir a un tribunal extranjero, cuando dicha solicitud podría suponer un incumplimiento a la elección del foro o un acuerdo arbitral.

8 Como señala Caivano en alusión a este tipo de medidas: “las legislaciones modernas, basadas en la Ley Modelo de UNCITRAL, procuran reducir —sino eliminar— las vías de revisión judicial de las decisiones arbitrales distintas del laudo definitivo o los canales de acceso a la Justicia ordinaria para cuestionar el alcance de la jurisdicción arbitral”. CAIVANO Roque. “El control judicial en el arbitraje. Apuntes para una futura reforma de la legislación argentina”. En: TR LALEY AR/DOC/2046/2008. pág. 3.

9 SAAVEDRA Mario. “Las medidas anti proceso en el arbitraje peruano”. En: Themis- Revista de Derecho 77, enero-junio 2020. Pág. 234. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/7882629.pdf. 10 En línea similar, se elaboró el concepto de “anti-arbitration injunctions” que tienen la concreta finalidad de obtener una orden judicial que evite el comienzo o se paralice un arbitraje que ya inició. STACHER, Marco: "You don't want to go there. Antisuit injunctions in international commercial arbitration". En: ASA Bulletin, vol. 23, N° 4, 2005, págs. 640 y siguientes.

o (ii) cuando resultaría irracional (excesivo o perjudicial) para la parte contra la que se emite la orden continuar el procedimiento extranjero”.11 En la misma línea se ha dicho que, se trata de “…una orden judicial por la que se ordena al destinatario a cesar una acción judicial (o a no comenzarla) en una jurisdicción diferente a la del tribunal competente. Es una orden dirigida a una persona, no al tribunal extranjero, estando respaldada por todas las consecuencias que el cumplimiento de una orden judicial puede significar”.12 Hasta aquí, hemos visto que las medidas anti-proceso se presentan como una forma de prevenir el abuso de las vías procesales que puede generarse en supuestos de hecho específicos como el “fórum shopping” o también para escapar del arbitraje pactado por las partes como método de resolución de disputas.13 También, el espíritu y funcionamiento de la medida es también trasladable a otros casos en los que el actor ejerce de forma abusiva su derecho de acción y utiliza la vía judicial para iniciar procesos contenciosos en forma sucesiva, o bien, solicita de forma permanente de embargos genéricos sobre el patrimonio de un mismo sujeto con el único propósito de presionar al adversario a negociar, entre otras situaciones.

La conducta procesal maliciosa de quién litiga en distintos fueros (hipótesis del “forum shopping”), es semejante a la conducta de quién, por ejemplo, promueve sistemáticamente demandas ejecutivas contra el mismo demandado y por la misma causa, con la sola finalidad de constreñir al demandado a avenirse a una transacción.

11 CAMILLERI Simon. “Anti-suit injuctions en el régimen de Bruselas I : ¿una cuestión de principios?”. En: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones”, 2014. Disponible en: https://repositorioinstitucional.ceu.es/jspui/bitstream/10637/12694/1/Antisuit_Camilleri_Arbitraje_2014.pdf.

12 BELTRAN DE LUBIANO Jokin. En: “Controlando al litigante rebelde: las antisuits injuctions en los tribunales españoles.” Disponible en Revista Jurídica Autónoma de Madrid, pág. 32.

13 En este sentido, se ha dicho en nuestro país que: “…los casos más frecuentes son aquellos en que si bien no existe incumplimiento contractual, la medida pretende evitar un comportamiento abusivo…la casuística en materia de conducta abusiva es muy variada. Puede considerarse ilegítimo que una de las partes inicie un proceso fuera de su jurisdicción natural teniendo como único objetivo presionar a la otra parte para llegar a un acuerdo (cfe. RUIZ ABOU Verónica. “El uso de la Antisuit injuction como medida cautelar en el derecho comparado”. En: Revista de Transporte y Seguros N° 17 año 2004. pág. 374).

A mayor abundamiento, supongamos que el titular de un crédito, separable en distintos títulos que habilitan la vía ejecutiva, en lugar de promover un único juicio ejecutivo tendiente al cobro de todo el crédito, promueve un juicio ejecutivo a la vez, por cada uno de los títulos que ostenta. Naturalmente, quien actúa de esta manera lo hace sabiendo que independientemente de la inhabilidad del título o incluso el pago y las demás defensas que pudieran oponerse incluso en un juicio ordinario posterior, la providencia inicial en este tipo de estructuras procesales supone la traba de un embargo genérico sobre el patrimonio del -supuesto- deudor

(cf. art. 354 del Código General del Proceso -CGP-). De esta manera, el actor lograría que el demandado permanezca embargado por más tiempo habida cuenta existe más de un embargo trabado en su contra. Por lo que a medida que el demandado logra el levantamiento de embargos anteriores, el actor lograría nuevos embargos de forma sucesiva. Como este, pueden existir muchos otros casos en los que el ejercicio abusivo del derecho de acción de un sujeto cause un grave perjuicio a su contraparte. Más allá de la acción indemnizatoria que podrá el perjudicado promover contra el sujeto que abusó de su derecho de acción, en ocasiones ese daño podría ser irreparable.

La pregunta que se impone es la siguiente: ¿en qué momento la conducta derivada del libre ejercicio del derecho de acción comienza a ser abusiva? La respuesta varía según las circunstancias y características específicas de cada caso en concreto. En la hipótesis planteada a modo de ejemplo, parece claro que el abuso de las vías procesales solo podría producirse con cierto grado de verosimilitud cuando existen ya varios juicios ejecutivos promovidos uno detrás del otro, y a medida que los embargos indebidos (por la razón que sea) fueron levantados por el Tribunal que los dispuso. Estos hechos debidamente acreditados harían suponer con cierta lógica que, la maniobra del -supuesto acreedor- podría continuar afectando al promotor de la medida anti-proceso.

Esta respuesta, a su vez nos conduce a la siguiente interrogante: ¿de qué manera se debería solicitar esta medida cautelar en caso de resultar admisible?

Creemos que, -de ser admisible- lo más conveniente sería solicitar esta medida cautelar de no innovar o innominada, como diligencia preparatoria previo al proceso principal por daños y perjuicios derivado del abuso de las vías procesales que deberá iniciarse dentro del plazo de caducidad de 30 días desde cumplida la medida (cf. art. 306.1 del CGP).

Si bien estas situaciones se presentan como una patología al normal funcionamiento del sistema de administración de justicia y no se ven con mucha frecuencia en la práctica, la sola potencialidad de su ocurrencia hace necesario su contemplación y análisis en este trabajo.

III. La ausencia de regulación positiva en el ordenamiento jurídico uruguayo.

Como bien sabemos, se trata de un tema muy complejo que admite más de una opinión y que inclusive la respuesta acerca de la admisibilidad puede variar de un ordenamiento jurídico a otro. Esta complejidad -a diferencia de otros países-, en nuestro país se presenta por la ausencia de regulación positiva que contemple a texto expreso estas medidas, la escasa jurisprudencia y las pocas opiniones dogmáticas existentes hasta la fecha.

En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 316 del CGP que se inserta en el “Título II – Proceso Cautelar”, bajo el acápite “Medidas específicas” establece que, se podrán adoptar -entre otras- la prohibición de innovar o “cualquier otra idónea para el cumplimiento de la finalidad cautelar (artículo 312)”. En otras palabras, de acuerdo con nuestra ley procesal en el sistema de enjuiciamiento civil uruguayo, son admisibles las medidas de no innovar y todas aquellas medidas cautelares innominadas, siempre y cuando tengan la idoneidad para perseguir un fin cautelar y se cumplan con los presupuestos naturales de toda medida cautelar,

esto es: “humo de buen derecho”; “peligro en la demora” y; el ofrecimiento de “contra cautela suficiente” (cf. art. 312 del CGP).

Sobre el particular, Giuffra advierte con relación a las medidas de no innovar lo siguiente: “su admisibilidad no debería ser cuestionada al menos a partir de la vigencia de nuestro CPG que optó por consagrar de forma expresa la referida medida, no siento tampoco correcto acudir a la potestad cautelar genérica como medio para fundar legalmente la procedencia de dicha cautela”.14

Este tipo de medidas persigue la finalidad de preservar el estado de las cosas mientras la medida se encuentre vigente. Sobre el particular, Peyrano señalaba que en el artículo 316 del CGP se encuentra a la prohibición de innovar como medida cautelar específica, que se dispone para impedir un cambio en la situación jurídica preexistente mientras dure el proceso principal y con miras a asegurar la eventual ejecución de la sentencia definitiva a dictarse en dicho proceso y/o evitar la lesión o frustración del derecho.15 Con relación al alcance de la medida de no innovar Landoni y coautores, explicaron que: “su adopción puede estar destinada a mantener un estado de hecho o de derecho, evitando su alteración mediante actos materiales o jurídicos. Así, se señalan como ejemplos (…) de actos jurídicos el dar en arrendamiento un bien corporal o incorporal o celebrar promesas de compraventa”.16

A su vez, en cuanto a las medidas cautelares innominadas, estos mismos autores expresaron que: “el art 316.1 menciona una serie de medidas cautelares nominadas o específicas (potestad cautelar específica), dejando a salvo la posibilidad de que el tribunal adopte cualquier otra medida que sea idónea para

14 GIUFFRA Carolina. “Prohibición de innovar y medidas innovativas”. FCU, Montevideo. 2010. pág. 101. 15 PEYRANO Jorge. “La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa”. En. Medida Innovativa. Rubinzal, Buenos Aires, año 2003. pág. 26.

16 LANDONI y colaboradores. “Código General del Proceso comentado, anotado con jurisprudencia”. V. 3A. pág. 1244 y 1245.

el cumplimiento de la potestad cautelar, aun cuando no esté específicamente prevista (potestad cautelar genérica)”.

Por lo anterior, compartimos que es posible afirmar que el elenco de medidas cautelares comprendidas en el artículo 316 del CGP no es taxativo sino meramente enunciativo. Es por ello que se admite la posibilidad del ingreso de medidas cautelares que no se encuentran expresamente contempladas por el CGP.

Entendemos desde un punto de vista formal que las medidas anti-proceso, bien podrían ser solicitadas bajo cualquiera de estas dos modalidades; medida de no innovar o medida cautelar innominada. Al respecto, se ha dicho que: “dado que las medidas que se mencionan en los artículos 311 y siguientes del CGP se mencionan a título de ejemplo, es perfectamente posible adoptar este tipo de medidas dentro de la potestad cautelar genérica del Tribunal. La inclusión de los términos “entre otras” en el artículo 316 del CGP indica sin lugar a equívocos que estamos ante enunciación no taxativa…Por lo tanto, entendemos que sería preferible las antisuit injunctions como medidas pasibles de ser adoptadas por los Tribunales nacionales dentro de la potestad cautelar general prevista en el CGP, como medidas cautelares innominadas y siempre que se reúnan los requisitos procesales comunes a toda medida de este tipo (periculum in mora), apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris) y ofrecimiento de contracautela. No obstante ello, la inclusión dentro de la subespecie prohibición de innovar es perfectamente discutible”1718 (el resaltado nos pertenece).

En definitiva, nuestra ley procesal en principio habilita, al menos en el plano formal, la solicitud de este tipo de medidas. Sin embargo, su admisibilidad deberá

17 RUIZ ABOU Verónica. “El uso de la Antisuit injuction como medida cautelar en el derecho comparado”. En: Revista de Transporte y Seguros N° 17 año 2004. pág. 372.

18 Analizado el punto desde el Derecho Procesal español y bajo la Ley de Enjuiciamiento Civil española (año 2000), regulación que en líneas generales es similar a la de nuestro CGP, expresó que: “…la LEC no establece una lista cerrada de medidas cautelares. En principio los arts. 726 y 727 LEC no suponen ningún obstáculo a la adopción de una medida antiproceso.” Agrega el autor que: “En cierto sentido, en cuanto a medidas cautelares, la imaginación del juez es el límite. Por ello, los únicos requisitos que han de cumplirse son los generales para cualquier medida cautelar: apariencia de buen derecho y peligro de mora procesal”. BELTRAN DE LUBIANO Jokin. En: “Controlando al litigante rebelde: las antisuits injuctions en los tribunales españoles.” Disponible en Revista Jurídica Autónoma de Madrid, pág. 92.

analizarse a la luz de los derechos y principios con los cuales las medidas anti proceso colisionan, conforme se verá en el apartado siguiente. IV.- La admisibilidad de las medidas anti-proceso en el proceso civil uruguayo.

El principio de tutela jurisdiccional efectiva (cf. art. 11.1 del CGP19) asegura el derecho que tiene cualquier justiciable a acudir a los Tribunales jurisdiccionales a plantear sus conflictos, a efectos de obtener la satisfacción jurídica en un plazo razonable y el derecho a su correlativa defensa de parte del sujeto contra quien se promueve la pretensión del actor. Por otro lado, el mismo principio también supone velar por mantener al proceso jurisdiccional y la administración de justicia en general, en el campo de la buena fe procesal. En virtud de ello, el artículo 5 del CGP en su inciso final establece lo siguiente: “El tribunal deberá impedir el fraude procesal, la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria”, disposición que se refuerza con la “ordenación del proceso” (cf. art. 6 del CGP) que ubica al Tribunal en una situación jurídica procesal de “poder/deber”, de conformidad con lo establecido en estas normas y en el artículo 25.2 del mismo Código.

En este escenario, -en principio- deberían admitirse todas aquellas medidas necesarias para evitar o prevenir los actos procesales fraudulentos o maliciosos de todo aquel sujeto que, amparado en el libre ejercicio de un derecho legítimo como lo es el “derecho de acción”, actúa en el proceso de forma abusiva, oportunista o

19 El artículo 11.1 del CGP establece que: “Cualquier persona tiene derecho a acudir ante los tribunales, a plantear un problema jurídico concreto u oponerse a la solución reclamada y a ejercer todos los actos procesales concernientes a la defensa de una u otra posición procesal y el Tribunal requerido tiene el deber de proveer sobre sus peticiones”.

ventajosa y con un fin diferente de aquel para el cual fue creado el proceso jurisdiccional.2021

Sin embargo, la cuestión acerca de la admisibilidad de las medidas anti-proceso no es tan fácil de resolver si lo enfrentamos con derechos constitucionales como el libre ejercicio del derecho de acción (cf. art. 11.1 del CGP y art. 7 y 12 de la Constitución de la República) o principios como el de la independencia de los Tribunales (cf. art. 21 del CGP).

(a) Las medidas “anti-proceso” vs. el libre ejercicio del derecho de acción. Las medidas “anti-proceso” implican -siempre- una limitación al ejercicio del derecho de acción. Por esta razón, su admisibilidad en nuestro sistema parecería - en principio y para nosotros- muy poco viable.

En este sentido, Giuffra también sostuvo que: “no se requiere una mayor clarividencia para advertir los innumerables problemas que puede suscitar la admisión de tales medidas que tienen por objeto director interferir en los efectos de otros procesos, vulnerando así varios principios y normas de nuestro ordenamiento jurídico”. Seguidamente, agregó la autora que: “parece claro que no se puede utilizar a esta cautela como forma de limitar el derecho constitucional de ocurrir ante los tribunales judiciales (…) la admisión de tales medidas supondría vulnerar los principios de competencia, de independencia de los jueces y de no intervención, según los cuales es el juez natural el que ejercita la jurisdicción en dicho asunto y ningún otro puede asumir competencia o

20 Al respecto, señaló BERNAL -siguiendo a ALVARADO VELLOSO, A.- lo siguiente: “Denominamos proceso a la actividad jurídica consistente en el debate de una pretensión -y la correlativa defensa- llevada a cabo ante el órgano jurisdiccional (tercero imparcial), por sujetos opuestos colocados en un pie de igualdad con el fin de obtener un fallo que, con virtualidad de cosa juzgada, resuelva el conflicto que los separa”. BERNAL AVEIRO

Karina. “Intervención de Terceros”. En: “Intervención de Terceros y Tercerías” (obra colectiva dirigida por GOZAÍNI, Osvaldo.), edit. RUBINZAL-CULZONI. Año 2011, pág. 278.

En nuestro país, BARRIOS DE ANGELIS, sostuvo que el proceso jurisdiccional es: “una sucesión de actos jurídicos interdependientes, coordinados para obtener la satisfacción jurídica mediante el ejercicio de la jurisdicción”. BARRIOS DE ANGELIS, Dante. “Teoría del Proceso”, edit. DEPALMA, Buenos Aires, Año 1979, pág. 17.

21 En este sentido, expresa Jokin Beltrán que: “…el principio de tutela judicial efectiva debe militar a favor de que un tribunal dicte todas aquellas medidas disponibles (incluidas las medidas antiproceso) para poner coto a los actos de una persona que esté actuando de forma abusiva y oportunista”. BELTRAN DE LUBIANO Jokin. En: “Controlando al litigante rebelde: las antisuits injuctions en los tribunales españoles.” Disponible en Revista Jurídica Autónoma de Madrid, pág. 83.

intervenir en la cuestión sometida a su decisión (…) no pudiendo recibir instrucciones, órdenes, indicaciones ni precisiones de ningún tipo parte de órgano o persona alguna”.22

Por su parte, en la vecina orilla, Morello y Grillo, analizando la cuestión, indicaron por un lado que la doctrina “clásica y mayoritaria, sostiene que resulta improcedente el dictado de una medida cautelar que impida o suspenda el trámite de otro proceso judicial”. Añaden los autores que “este criterio se funda en uno más general y antiguo referido a la imposibilidad de iniciar acciones judiciales que tengan por finalidad detener otros procesos o enervar sus efectos”. En sentido opuesto, como apuntan, existió la “doctrina del plenario” que sostenía a partir de un caso concreto lo siguiente -se advierte que los autores se manifestaron en contra de dicha doctrina23: “no implicando una restricción indebida de acceso a la jurisdicción, corresponde admitir la posibilidad de dictar, en los procesos de revisión de cuenta corriente bancaria, una medida cautelar que impida el inicio o suspenda el trámite del proceso ejecutivo mediante el cual las entidades bancarias pretendieran reclamar el presunto saldo deudor de dicha cuenta corriente, cuando se acompañe documentación (liquidaciones mensuales del estado de cuenta corriente bancaria, informe de contador de parte, etc.) de la cual resulte prima facie la aplicación de una tasa de interés que exceda la admitida por este tribunal”24.

A mayor abundamiento, Morello y Grillo aludiendo al derecho de acción manifestaron: “La medida en cuestión permite a un juez disponer sobre la

22 GIUFFRA Carolina. “Prohibición de innovar y medidas innovativas”. FCU, Montevideo. 2010. Pág. 106. 23 Entre otros argumentos defendía la posición contraria por estos motivos: “la privación de la vía ejecutiva al portador de un título que por ley tiene asignada esta virtualidad importa una violación del derecho de acceso a la jurisdicción y de la garantía del debido proceso para este caso específico. Porque no se trata de acudir a argumentos simplificadores del tipo de si existen o no casos en los que una decisión judicial suspende un proceso distinto, o si la orden va dirigida al juez o a la parte contraria que se vería impedida de instar el proceso. En cambio. la aprehensión del fenómeno del proceso judicial como un sistema de partes coordinadas permitirá advertir la nota disonante, el sonido chirriante de estas medidas cautelares que impiden avanzar o promover o avanzar en otro proceso judicial”.

24 MORELLO Augusto y GRILLO Pablo. “Los alcances de un fallo plenario y los límites razonables de la jurisdicción”. En: TR LALEY 0003/800021. pág 2.

competencia de otro conjunto indeterminado de jueces, bloquea el acceso a la jurisdicción, frustra siquiera el planteo de la controversia ejecutiva, e impide aun el mero ejercicio de la acción”25.

Sin embargo, nuestra jurisprudencia (en los pocos casos que se han podido relevar) se ha pronunciado en cierta forma, proclive a admitir este tipo de medidas cautelares cuando se cumplen con los presupuestos requeridos para toda medida cautelar.

Sobre la cuestión, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno señaló que: “la impugnada dispuso la medida de no innovar solicitada por la demandada principal, por el plazo de un año prohibiendo a la citada en garantía Winterthur Swiss Insurance la iniciación o promoción de acciones o juicios contra Royal & Sun Alliance Uruguay S.A. ante tribunales extranjeros sobre el mismo objeto de la Litis planteada en estos autos…se confirmará la interlocutoria apelada por considerarla ajustada a derecho dentro de las particulares condiciones en que se debe resolver la cuestión litigiosa, a los requisitos de admisibilidad para la procedencia de las medidas cautelares previstos en el art. 312 del Código General del Proceso…”.26

A su turno, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3º Turno si bien revocó una medida cautelar de no innovar dispuesta en primera instancia que impedía “el inicio de procesos entre las partes”, indicó en la parte expositiva del fallo lo siguiente: “La obstaculización del ejercicio del derecho de acción -de rango constitucional- debió venir antecedida de una prueba sumaria que acreditara el fumus boni juris y el periculum in mora, más allá de que no se advierten razones para no haber exigido la contracautela que impone la ley, cuya exención debe interpretarse con criterio restrictivo”.27

25 MORELLO Augusto y GRILLO Pablo. “Los alcances de un fallo plenario y los límites razonables de la jurisdicción”. En: TR LALEY 0003/800021. pág 3.

26 Sentencia del TAC 7° N° 2/2004. En: Revista de Transporte y Seguros.

27 Sentencia del TAC 3° N° 41/2005, BJN.

Sin perjuicio del dispositivo de la sentencia, se desprende de los fundamentos de la resolución, que estos dejan abierta la posibilidad de su admisión en casos donde se cumplan con los presupuestos procesales requeridos legalmente para toda medida cautelar (cf. art. 312 del CGP).

Reiteramos, de acuerdo con la regla general y la posición mayoritaria de doctrina, este tipo de medidas cautelares no podrían prosperar en nuestro sistema. Sin embargo, habrá que analizar las particularidades de cada caso concreto y en especial, el grado de afectación o restricción del derecho de acción, poniendo en la balanza los graves perjuicios que su ejercicio abusivo (debidamente acreditado en base al “humo de buen derecho” y el “peligro en la demora”) podría ocasionar al damnificado (promotor de la medida anti-proceso). Considerando los derechos que se encuentran en juego, el Tribunal deberá ser muy cauto al momento de realizar el control de admisibilidad y evaluar si se configuran o no los requisitos de la medida cautelar.28

En el caso planteado a modo de ejemplo más arriba (Capitulo II) parecería razonable la admisión de la medida siempre y cuando, su objeto se encuentre acotado a la prohibición de solicitar nuevos embargos genéricos sobre el damnificado. De esta manera, podrá el actor ejercer válidamente su derecho de acción a efectos de obtener el cobro de su crédito, pero deberá hacerlo por la vía del proceso ordinario (cf. art. 338 y ss. del CGP). En otras palabras, el sujeto podrá ejercer el mismo derecho tendiente a satisfacer su pretensión, pero por otra estructura procesal diferente a efectos de evitar que el daño causado al damnificado se incremente por el ejercicio abusivo del derecho de acción. En estos casos específicos, aunque también implica una afectación al derecho de acción del pretendiente, lo vemos como una alternativa que podría prosperar si se cumplen con todos los presupuestos de la medida anti-proceso mencionadas.

(b) Las medidas “anti-proceso” vs. la independencia de los Tribunales.

28 A efectos de evaluar el monto de la contra cautela, creemos adecuada la teoría que propone Simón para toda medida cautelar que consiste en que la misma se debe ajustar a los daños que la misma irrogar y no al monto del asunto. Cfe. SIMON, Luis María. “La Contracautela”. En: RUDP N°4/2006. Pp.585 y siguientes.

Como adelantamos, otro de los inconvenientes que -para algunos autores- justifica la inadmisibilidad de las medidas anti-proceso es el posible enfrentamiento con la independencia de los Tribunales recogida a texto expreso en el artículo 21 del CGP.29

Al explicar los limites naturales de toda medida de no innovar -con carácter general-, en doctrina se ha discutido sobre la posibilidad de afectar la actuación jurisdiccional o directamente decisiones judiciales planteadas en otro proceso. Así, indica por Landoni y Colaboradores que: “Se discute en el ámbito doctrinario y jurisprudencial acerca de la posibilidad de afectar decisiones judiciales por vía del mandato cautelar de no innovar; como ejemplo, se ha planteado la posibilidad de suspender el remate decretado en vía de apremio, a título de prohibición de innovar decretada en el juicio ordinario posterior al ejecutivo, pronunciándose en general nuestra jurisprudencia en sentido contrario a tal solicitud”.30

Sobre el tema, Abal Oliú, también puntualizó -con carácter general y en cita a varios autores de nuestro foro- que: “…en general se ha entendido por unas jurisprudencia y Doctrina mayoritarias que no es admisible que un tribunal suspenda los efectos de una resolución dictada en otro proceso por otro tribunal.” Agrega el autor, algunas excepciones a esta regla, que fueran planteadas por otros autores e indica que: “una (parcial) excepción a dicha conclusión fue planteada por TEILTEMBAUM, quien conforme cita GIUFFRA habría aceptado esta clase de medida cuando es dispuesta por un juez en un proceso del cual es competente, suspendiendo la ejecución de una resolución dictada en otro proceso para el cual también es competente. Otra (también parcial) excepción es presentada por

29 Dentro del estatuto del Juez, se encuentran distintas cualidades que hacen a su actuación jurisdiccional. Entre otras, el Juez debe ser imparcial, impartial e independiente. Alvarado Velloso, A. sostiene que: “…este deber indica claramente que todo juez ha de actuar con total y absoluta independencia del poder político de turno. Tan importante es esto que sin independencia no hay actividad jurisdiccional y, sin ésta, no hay proceso…” cfe. VELLOSO Alvarado. “Lecciones de Derecho Procesal Civil”. Compendio del libro “Sistema Procesal: Garantía de la libertad adaptado a la legislación uruguaya”. Por VALENTIN, Gabriel, edit. La LEY URUGUAY, Montevideo. Año 2011.

30 LANDONI y colaboradores. “Código General del Proceso comentado, anotado con jurisprudencia”. V. 3A. pág. 1249.

BARRIOS DE ÁNGELIS, quien afirma la vigencia de la regla conforme a la cual un tribunal no puede incidir en el conocimiento de lo que está sometido a otro tribunal sin ley que expresamente lo establezca. Luego añade que si un tribunal incide en lo que está conociendo otro tribunal -siempre sin ley que lo disponga- (…) comunicándole su propia decisión, “se plantearan dos situaciones de principio: la validez o la nulidad de dicha decisión”. Luego señala que es posible que sin embargo deba admitirse una vía intermedia que implique la validez de la resolución, pero sometida a condición resolutoria que se cumpliría cuando por el tribunal que recibe la comunicación no se adoptara o explícitamente se rechazara la decisión comunicada”.31

En nuestra opinión, el caso de las medidas anti-proceso escapa a la regla general y también a las excepciones planteadas por estos autores. En efecto, estas medidas no tienen -en principio- ninguna incidencia en la decisión de otro Tribunal. Se trata de una medida “ad personam” y como tal, está dirigida únicamente contra justiciable y no al Juez. Por lo tanto, no habrá -por ejemplo- una suspensión de remate u actuación jurisdiccional de ningún tipo, dispuesta por un Juez no competente.

Compartimos lo expresado por Ruiz, -quien analizó la admisibilidad de estas medidas bajo la óptica del Derecho Internacional Privado- en cuanto afirmó que trata de: “una orden discrecional de un tribunal, dirigida a una persona bajo su jurisdicción, prohibiéndole el comienzo o la continuación de un proceso ante otro tribunal”. Agregó la autora, que: “La medida no se dirige contra otro tribunal sino específicamente va dirigida a la parte (…) contra quién se ha decretado la medida”.32

Si el proceso se detiene o se clausura, no será por una resolución judicial que se encuentre motivada en la medida cautelar dispuesta por otro Juez, sino por la

31 ABAL OLIÚ, Alejando. “Derecho Procesal”. T. VIII. pág. 317.

32 RUIZ ABOU Verónica. “El uso de la Antisuit injuction como medida cautelar en el derecho comparado”. En: Revista de Transporte y Seguros N° 17 año 2004 pág. 372.

actuación del propio sujeto contra quien se dispuso la medida anti-proceso. Por ejemplo, mediante un desistimiento del proceso (cf. art. 227 del CGP). Para algunos autores, este argumento no es suficiente para admitir la medida. Giuffra por ejemplo, lo ha calificado como una forma de ver “…demasiado elíptica”.33 Por su parte, Jokin Beltrán (analizando el punto desde la óptica del Derecho internacional) ha dicho que, la naturaleza “ personal” de la medida “…ha sido considerada por algunos autores como un mero formalismo. Es decir, aunque la orden se dirige contra el demandante, esta impide el funcionamiento de un tribunal extranjero en la práctica”.34

Por nuestra parte, creemos que la independencia de los Tribunales no se vería -en principio- afectada con este tipo de medidas. Si a pesar de haberse ordenado una medida anti-proceso, el sujeto pasivo de la medida prohibitiva promueve la acción que se le ha ordenado no promover, el Tribunal competente debería darle curso tal y como si esa medida anti-proceso no existiera, pues no puede interferir en su actuación jurisdiccional.

La cuestión entonces consiste en determinar cuál será la consecuencia jurídica del incumplimiento de la medida anti-proceso. Es decir; qué ocurre si el sujeto inicia la acción que le fue expresamente prohibida por mandato jurisdiccional o bien, a pesar de habérsele ordenado que no continue con las acciones judiciales en otro proceso, no desiste del proceso iniciado.

V. Ejecución de las medidas “anti-proceso”.

Como se indicó más arriba, la medida anti-proceso en nada afecta la actuación jurisdiccional del Tribunal que está entendiendo en el asunto y continuará con el normal desarrollo del mismo. Con la única salvedad de que la parte, desista del proceso ya iniciado o de común acuerdo se logre la suspensión del trámite

33 GIUFFRA Carolina. “Prohibición de innovar y medidas innovativas”. FCU, Montevideo. 2010. Pág. 110. 34 BELTRAN DE LUBIANO Jokin. En: “Controlando al litigante rebelde: las antisuits injuctions en los tribunales españoles.” Disponible en Revista Jurídica Autónoma de Madrid, pág. 80.

procedimental (cf. art. 92 del CGP) o que el sujeto pasivo de la medida se abstenga de realizar los actos procesales calificados como abusivos.

Como se indica en doctrina, “luego de que la medida cautelar es decretada, deben realizarse los actos necesarios para el cumplimiento de la misma (es decir, para que la medida se torne efectiva), que serán diversos en función de la naturaleza de la medida solicitada”.35 En el Derecho comparado, se ha dicho que el incumplimiento de la medida anti- proceso supone un acto de desacato.36 37A la misma conclusión se podría arribar en nuestro sistema si existiera un incumplimiento y desconocimiento de un mandato judicial firme.

Se ha dicho en doctrina que: “la desobediencia abierta debe implicar, en cuanto a su objetividad, una oposición proclamada, positiva, manifiesta y que trasunte gravedad. En su aspecto subjetivo, esa desobediencia debe evidenciar el propósito de desprestigiar al funcionario”38.

Analizada el estado de la cuestión sobre aplicación del delito de desacato por la justicia se advierte que su tipificación es ante casos graves. Así sostuvo la SCJ: Así sostuvo; “Véase que la Administración de Justicia le otorgó al encausado prácticamente seis años para cumplir con el sencillo mandato judicial impuesto, la intimación de denunciar e individualizar los bienes de los que era propietario, lo que jamás fue cumplido por el encausado hasta el día de la fecha, sin el menor fundamento y en una desobediencia abierta, menoscabante de la autoridad judicial de la que emanaba el mandato”.39

35 GIUFFRA Carolina. “Prohibición de innovar y medidas innovativas”. pág. 71.

36 MARIN NARROS Héctor. “Los antisuit injuctions (medidas cautelares antijuicio) en Derecho estadounidense”. En: Revista Crítico de Derecho Inmobiliario. N° 72. pág. 2169.

37 Sobre el punto aclara Cairoli que: “la desobediencia no es cualquiera, sino que debe ser abierta, esto es, presentar oposición cierta, positiva y persistente al mandato de la autoridad y que tenga una verdadera gravedad, un propósito manifiesto de desprestigiar al funcionario público por las tareas que cumple”. Cfe. CAIROLI Milton, “Curso de Derecho Penal Uruguayo”. Tomo IV, 2a. edición, pág. 246.

38 BAYARDO BENGOA, Fernando, Derecho Penal Uruguayo, Tomo IV, Vol. I, págs. 301 y 302. 39 Sentencia de la SCJ No 2141/2012, BJN.

En nuestra opinión, habrá que considerar la posibilidad de que se puedan imponer astreintes al amparo del artículo 374 del CGP, a efectos de lograr el cumplimiento de la orden judicial. El solo incumplimiento de una medida no se adecuaría en nuestro medio al tipo penal previsto en el artículo 173 del CP. Aunque podrían remitirse las actuaciones a Sede penal, para el caso que incumpla el mandato que dispuso la medida anti-proceso, sea en la forma de iniciar un proceso o cesar uno ya iniciado, siempre que dicho incumplimiento se verifique en forma menoscabante y reiterado.

VI.- Reflexiones finales.

Todo derecho (de cualquier jerarquía) ejercido en forma abusiva, constituye una actuación ilegítima y por tanto habilita a exigir el cese de dicho comportamiento. Como mencionamos a lo largo de los capítulos, se trata de una manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva, que ante un desbalance del proceso por la abusividad de las partes, se debe velar por un lado por la buena fe en el ejercicio de los actos, y por otro, en recobrar el equilibro intra-procesal. Para ello, se debe analizar cuidadosamente y para el caso concreto, que el ejercicio del derecho de acción no termine por menoscabar otros derechos, siendo posible analizar la posibilidad de la aplicación de este tipo de medidas anti-proceso.

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